Hablar de competencia desleal está de moda

24 febrero, 2017

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Rosa Guirado

Parece que está de moda hablar de competencia desleal. Sí, que no eres nadie si no hablas de competencia desleal.

Lo parece –digo- porque, en cuanto nos descuidamos, salta algún operador acusando a un nuevo entrante en su mercado de hacer competencia desleal. Cuando, a lo máximo que puede aspirar en muchas ocasiones ese entrante es a intentar competir –si le dejan- en el mismo mercado en el que el anterior lleva tiempo haciéndolo. Pero para muchos, eso que sería simplemente competir, ya es considerado competencia desleal.

Por eso, no está de más que, llegados a este punto, recordemos cuál es la diferencia entre que haya competencia en un mercado y que no la haya, y que esa competencia sea o no desleal.

La defensa de la competencia, un interés público.

El artículo 38 de la Constitución reconoce, bajo el título de “derechos y deberes de los ciudadanos”, la “libertad de empresa en el marco de una economía de mercado” y su garantía y protección por los poderes públicos. Con ello, se consagra que los mercados estén regidos por una competencia efectiva entre las empresas, que ponga orden a la actuación de las empresas y reasigne los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. La clave es que esa eficiencia productiva se traslade al consumidor en la forma de menores precios o de mayor cantidad, variedad y calidad de los productos, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.

De esta forma, el hecho de que haya competencia en un mercado es considerado un interés público, pero no por capricho del legislador, sino porque redunda en el bienestar del conjunto de los ciudadanos españoles y por ello, se configura además como un derecho y un deber de todos, que como tal, merece esa garantía y protección públicas que reconoce la Constitución. Y es en ese contexto, en el que la defensa de la competencia se consolida como uno de los pilares de la política económica, como complemento a la regulación, con el fin de promover la productividad y la competitividad general de la economía.

Así surge la Ley de Defensa de la Competencia (hoy, Ley 15/2007), con la idea de prever un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado. Sistema que se complementa con una estructura institucional de órganos administrativos de defensa de la competencia (hoy, la CNMC, a nivel nacional) destinados a promover la competencia en los mercados, velar por su cumplimiento, supervisar los mercados y sancionar los comportamientos económicos contrarios a la competencia, en tanto en cuanto ello iría en contra de ese interés de todos. De ahí que sus resoluciones sean recurribles, como actos administrativos que son, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

¿Y qué finalidad tiene esa defensa de la competencia en los mercados?

Pues su finalidad es garantizar –de forma pública, a través de las autoridades de competencia- ese interés público de la competencia, ese derecho de todos, de forma que se evite que las empresas que operan en los mercados puedan realizar actos colusorios que impidan, restrinjan o falseen la competencia en todo o en parte del mercado nacional, abusen de su posición de dominio o se concentren de tal forma que sean susceptibles de restringir la competencia efectiva en el mercado relevante en cuestión.

De ahí, el sinsentido de que un operador –o un gremio- se pronuncie en contra de lo dicho por la autoridad de competencia, ya sea nacional o autonómica, pues lo único que pone de manifiesto es que ese operador –o gremio- están en contra de la base y fundamento esencial de toda la política económica y de la legislación que promueve la competencia en los mercados, y con ello, de la Constitución Española y del Tratado de la Unión Europea, en último término, además de en contra del interés de todos los españoles (y no sólo las familias del gremio en cuestión, cuya proporción es infinitamente menor a los más de cuarenta millones de españoles, que son los beneficiados por que exista competencia).

¿Y cuándo esa competencia es desleal?

Pues bien, una vez que existe competencia en un mercado, e -idílicamente- no se ponen restricciones al acceso de nuevos entrantes, ni al ejercicio en el mismo, será posible hablar de competencia desleal -pues difícilmente podrá ser desleal una competencia cuando no existe propiamente dicha-.

De esta forma, una vez se compite en un mercado, se dice que esta competencia es desleal cuando los operadores compiten “a codazos” o «metiendo el dedo en el ojo«, esto es, de mala fe, bien porque no respetan los intereses privados de los restantes empresarios en conflicto, bien porque atacan los intereses colectivos de los consumidores, o bien, en su caso, porque con ello falsean la libre competencia en el mercado. Y es que en el ámbito de la competencia desleal, ya no sólo concurre el interés público del Estado por mantener una competencia saneada y no falseada, sino también –y muy especialmente- el interés privado de los empresarios y el interés colectivo de los consumidores.

Y así surge la Ley 13/1991 de Competencia Desleal, con el fin de establecer los mecanismos precisos para impedir que el principio de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales.

La competencia desleal, un interés mayormente privado.

Una de las principales diferencias de la Ley de Competencia Desleal (LCD), respecto de la Ley de Defensa de la Competencia, consiste en que encomienda su protección a los mismos operadores y consumidores a los que se dirige, de forma que son ellos (cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal) los legitimados para ejercer, ante los Juzgados de lo Mercantil en este caso, las acciones derivadas de la competencia desleal y quienes obtienen –en su caso- el resarcimiento directo derivado del ejercicio de tales acciones.

Aunque es cierto, que la propia Ley de Defensa de la Competencia también encomienda a la CNMC y demás órganos de competencia el conocimiento de los actos de competencia desleal que pudieran entenderse que falsean la libre competencia y por ello afecten al interés público, cabe decir que no se trata de una función principal ni muy habitual de estos órganos, tendente más bien a desaparecer.

Lo principal es que la Competencia Desleal es puramente privada y dirigida a proteger los intereses de los empresarios y los intereses colectivos de los consumidores.

¿Y qué se entiende por desleal?

Pues el concepto queda abierto, al definirse con un concepto jurídico indeterminado como es el de “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

No obstante, no se trata de un concepto del todo abierto, ya que el legislador ha previsto una serie de conductas que califica como expresamente desleales. Y, a los efectos que aquí nos ocupan, entre esas prácticas a las que se les presume la mala fe, está la de competir incumpliendo las normas que rigen el mercado en cuestión.

Art. 15 LCD.- “Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.”

Es decir, para entendernos, no todo incumplimiento de normas es considerado desleal, sino solo aquel que sirve para posicionarse de forma distinta en el mercado, y siempre que ello derive en una ventaja significativa en términos de competitividad.

La competencia siempre es molesta y no por eso es desleal

No obstante, resulta de interés subrayar que la competencia desleal es una pretensión que resulta difícil de ser estimada por los Tribunales, y muy especialmente por el Tribunal Supremo, que ha reiterado en multitud de sentencias que la competencia duele, “la competencia es molesta, y no por eso es desleal, simplemente es competencia”.

O en palabras de Antonio Maudes, actual Director del Departamento de Promoción a la Competencia de la CNMC, «la competencia es el gimnasio para el ejercicio de las empresas en el mercado».

Ese punto es clave tenerlo presente, pues parece existir una tendencia generalizada a calificar como desleal cualquier molestia propia de la existencia de competencia, que -recordemos- es un interés general y un derecho y deber de todos los ciudadanos.

¿Y todo esto qué tiene que ver con la economía colaborativa?

Pues fundamentalmente el último punto: que las plataformas colaborativas son puestas en entredicho continuamenteacerca de la lealtad con que compiten, cuando lo único que hacen la mayoría es tratar de competir –simple y llanamente-.

Y como esa competencia molesta, por eso se dice -a bote pronto- que es competencia desleal, sin saber el verdadero significado y la diferencia que aquí hemos visto.

¿Pero cómo no va a molestar la competencia, si precisamente es eso, competencia? Pero ¡ojo! eso no significa que compitan metiendo el dedo en el ojo del otro, simplemente compiten. Y punto.

Por eso precisamente ha sido tan relevante el precedente de BlaBlaCar, con la Sentencia de 2 de febrero de 2017, porque considera que BlaBlaCar es una plataforma online que presta servicios electrónicos y no compite deslealmente con los asociados de CONFEBUS, al no prestar el servicio subyacente de transporte.

Pero esto merece una explicación más detallada. Y es que, aunque en ocasiones anteriores hemos ofrecido nuestro análisis a las sentencias que recayeron a favor de Airbnb y BlaBlaCar, ahora, pasado el tiempo, merece la pena hacernos con un “big picture” para comprender por qué las plataformas no compiten deslealmente con los operadores de estos sectores.

A ello dedicaremos nuestro próximo artículo.