Esta semana se ha producido un debate en el Senado entre el Sr. Guardingo, representante del grupo político Podemos, y el Ministro Álvaro Nadal, al hilo de una interpelación del primero al segundo, sobre los retos de la Administración Pública en el ámbito de los servicios de intermediación de alquiler vacaciones, o en otras palabras, sobre la economía colaborativa en el sector del alojamiento.

Para quien sea de interés leerlo completo, adjuntamos link al diario de sesiones del Senado.

El debate comienza con la interpelación del Sr. Guardingo, a la que nos referiremos más adelante, y a la que contesta el Sr. Ministro subrayando que la economía colaborativa engloba a la economía entre pares, y no sólo a la que se produce sin intercambio de dinero, para después referir las consecuencias positivas de dicha economía: la utilización de los bienes ociosos infrautilizados, el aumento de la eficiencia, el bienestar, la ecología y la competencia así como la lucha contra los monopolios y los oligopolios. Hasta entonces, la posición del Ministro resulta impecable. No en vano, Álvaro Nadal es uno de los políticos mejor preparados de nuestros tiempos, con doble licenciatura en Derecho y CC. Económicas.

Sin embargo, justo tras esa valoración positiva, pasa el Ministro a centrarse en los aspectos negativos de la economía colaborativa, señalando que vienen de que no se esté mejorando la eficiencia, no se estén utilizando mejor los recursos o no se esté aumentando la competencia, sino eludiendo obligaciones de dos tipos: unas son obligaciones tributarias (citando el movimiento de dinero negro y el blanqueo de capitales); otras, “porque pueden ser sistemas con los cuales se eluden las garantías que tienen los consumidores, de seguridad y también de información asimétrica, ya que en muchos mercados, oferentes y demandantes no conocen por igual la calidad del producto y se establecen una serie de garantías que se pueden eludir precisamente a través de la economía colaborativa”.

De esta forma concluye que “la economía colaborativa y la economía digital aportan si suponen un uso más eficiente de los recursos y además aumentan la competencia, y no aportan, si es una manera de fomentar el dinero negro o incluso el blanqueo de capitales o eliminar las garantías que tienen los consumidores. Aquí es donde nos encontramos con la necesidad de actuar por parte de las administraciones públicas.”

Y es entonces cuando dirige su mirada a Europa, para señalar que lo importante es lo que esté ocurriendo allí. En efecto, subraya el Ministro, la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio de 2016, titulada “Una agenda europea para la economía colaborativa”, así como la existencia de dos grupos de trabajo sobre economía colaborativa en el sector de los alojamientos y, otro, sobre las plataformas intermediarias.

Hasta ahí, bien. ¿Y entonces? ¿Qué es lo que debilita la posición del Sr. Ministro? El fallo en su argumentación lo encontramos cuando el Ministro Nadal señala que está a la espera de las comunicaciones de los grupos de trabajo europeos, y que intentó “ver por dónde van a ir los tiros, porque es muy difícil poner puertas al campo y es muy difícil regular bien en una cuestión novedosa como es el mundo digital, como es la red y como es la economía colaborativa y no me dio demasiadas pistas”, para más tarde añadir que “la Comisión Europea todavía no se ha pronunciado, estamos esperando a ver qué nos dice. Lo más fácil sería aplicar una directiva porque si no, tendremos que ver qué es competencia estatal y qué es competencia autonómica”. Cierto es que hay trabajos relevantes pendientes y que resulta muy difícil regular una cuestión como ésta. Ahora bien, la realidad final es que España no se está posicionando en economía colaborativa de forma voluntaria, a la espera de una Directiva Europea –que ni está prevista ni se le espera-. Es decir, que con esa postura se está posponiendo el apoyo a una nueva economía, capaz de aportar grandes beneficios, y todo ello “sine die”.

Suspenso político

A la luz de todo lo anterior, puede preguntarse el lector ¿en qué radica entonces la nota de suspenso político en esta materia? Pues básicamente en los siguientes puntos:

• En la espera del Gobierno de España a que se dicte legislación europea, que no está prevista, lo cual va a retrasar considerablemente su posicionamiento, que podría producirse antes, dando puntual aplicación a la Comunicación de la Comisión Europea sobre economía colaborativa.
• En las soluciones que propone el Ministro que, lejos de constituir un posicionamiento fundado y valiente, son de mera espera y generan más inseguridad jurídica, de esa que hace daño a los mercados, empresas e inversores, y en último término a la economía española en su conjunto.
• En el posicionamiento del Ministro del lado político contrario a la economía colaborativa -como lo es al liberalismo económico y la libre competencia-, con argumentos respetables, pero sin fundamentos jurídicos y/o económicos. Ese posicionamiento, sólo entendible desde el punto de vista político, supone sin embargo una postura que, careciendo de fundamento jurídico y económico, se aparta de la que han ofrecido las autoridades de la competencia y la Comisión Europea al respecto.
• Apartándose con todo ello, de los posicionamientos de la Comisión Europea y de las autoridades de competencia nacional y autonómicas, que han estudiado la materia y se han posicionado claramente a favor, en base a argumentos sólidos de derecho y económicos, desde el Derecho Comunitario y el Derecho de la Competencia.

Veámoslo más detenidamente:

1. La economía de España, a la espera…

En primer lugar, dice el Ministro que han empezado a trabajar, que se han puesto en contacto con Europa, pero al mismo tiempo reconoce que lo que están es a la espera de que Europa mueva ficha. Es decir, que no van a avanzar en serio hasta que haya una directiva europea –que, por lo que sabemos y dada la complejidad de la promulgación de normativa comunitaria, de momento ni está prevista ni se le espera-.

Y entonces –nos preguntamos- ¿para qué ha dictado la Comisión Europea su Comunicación sobre la Agenda Europea sobre la economía colaborativa, cuyo fin explícito es ofrecer una guía sobre la aplicación de la normativa existente a este nuevo fenómeno, vetando las prohibiciones absolutas y barreras tanto a la entrada como al ejercicio de las plataformas colaborativas?

¿Para qué se molestaron entonces la Comisión Europea y las autoridades de competencia en analizar los aspectos relevantes de esta nueva economía y valorar cuáles podían ser consideradas como barreras u obstáculos a la entrada o ejercicio de estas plataformas colaborativas? ¿Para qué se tomaron la molestia de ofrecer unas recomendaciones acordes a Derecho? Sí, al Derecho Comunitario, a la Directiva de Servicios, al Tratado Fundacional de la Unión Europea y a todo el Derecho de la Competencia, que –desde aquí recordamos- son de obligatorio cumplimiento, pero no caprichosamente, sino porque benefician a los ciudadanos.

En este punto cabe recordar toda la fundamentación y finalidad de la Teoría General del Derecho de la Competencia que expusimos en nuestro post sobre lo “de moda” que está hablar de la competencia desleal, y su diferencia con la defensa de la competencia. Y cómo desde esa Teoría General, en la que se basa la Comisión Europea, se exige que toda regulación cumpla con los principios de regulación eficiente, en virtud de los cuales todo acto administrativo (ya sea regulatorio o sancionador) deberá ser: (i) necesario para el interés general al que sirve y (ii) proporcional al mismo. Y esa sí es una verdadera dificultd para las Administraciones Públicas. El verdadero reto. Y para ello hemos escogido a una clase política bien preparada.

2. Las medidas del Ministro “mientras tanto”

Y mientras tanto, el Ministro propone tres órdenes de medidas:

(i) Empezar por las comunidades de vecinos, promoviendo que se pongan de acuerdo en contra del alquiler turístico. Una medida cuya eficiencia puede resultar muy dispar, dada la dificultad de lograr acuerdos en las comunidades de vecinos.

(ii) “Esperar a ver qué dicen las directivas europeas y cómo nos podemos poner de acuerdo”, en relación a la regulación turística, que reconoce de ámbito competencial autonómico. Para ello cree que “toda vivienda debe tener un número de registro, para que se sepa la vivienda sobre la cual se está actuando, y que toda la información fiscal de comprador y vendedor sea conocida por la Hacienda pública española porque a veces ocurre, estoy hablando del servicio, que comprador y vendedor están situados fuera de nuestras fronteras y el inmueble está dentro de nuestras fronteras.”

En este punto cabe advertir que la propuesta de la Comisión Europea y de las autoridades de competencia fue el de eliminar todos aquellos requisitos previos que pudieran constituir una barrera de entrada al mercado. En particular, sobre la inscripción en un registro, la Comisión Europea señaló que los alquileres no profesionales debían ser “sin autorización previa ni requisitos de registro”, mientras que la CNMC señaló expresamente la necesidad de “eliminar la inscripción de las viviendas turísticas en un registro y la publicación del número de registro, como obligaciones para llevar a cabo la actividad, por ser equivalentes a un régimen de autorización previa de actividad”.

(iii)Y respecto a esa fiscalidad, reclama que hay que trabajarla en el ámbito estatal, subrayando que las obligaciones tributarias tienen que ser iguales en el mundo digital que en el analógico –lógicamente-. Nada puede objetarse al contrario, sino a favor de: (i) la rapidez en hacerlo, y con ello dejar de cargar a la economía colaborativa con la lacra de la evasión fiscal; (ii) de informar a los ciudadanos, si lo que existe fundamentalmente es falta de conocimiento de las obligaciones de tributar, tal y como apuntó la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016; y (iii) en lugar de atacar a las plataformas, aprovechar su papel de intermediarios y actuar junto con ellas, dada la labor que ya hacen de enviar extractos a sus usuarios con sus ingresos, junto con recordatorios de tributar con ellos.

3. El Ministro, del lado político contrario a la libertad económica

Tal vez la afirmación más grave del Ministro Nadal sea la de que todo lo dicho por el Señor Guardingo es cierto, cuando jurídicamente sus declaraciones contienen fallos que es preciso resaltar, para poder hablar todos en los mismos términos -de corrección jurídica- y poder llegar a un diálogo en esta materia:

• (i) La vivienda no es un bien infrautilizado sino un derecho constitucional. Es cierto. Pero también lo son la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (léase, el artículo 38 CE) y la libre competencia, en el marco de esa economía de mercado. Y no porque afecten a las empresas, sino al revés, porque el mayor beneficio -reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, vía el derecho de defensa de la competencia- es para los ciudadanos de a pie, para todos ellos, a través de reducciones de precio y aumento de la oferta de bienes y servicios, así como de calidad y variedad.
• (ii) Hace suyo completamente el informe de Exceltur, por el que 23 de las empresas más grandes del sector turístico arremeten contra las plataformas colaborativas (lógicamente, dado que sus usuarios son competidores últimos que pueden acabar –leal y legalmente- con la hegemonía de aquéllos en el mercado, en beneficio de los ciudadanos)

Sin perjuicio de los argumentos del informe, que referiremos a continuación, vaya por delante nuestra sorpresa –una vez más- por que un grupo político de izquierdas se alinee con los argumentos de las 23 empresas más grandes del sector turístico, antes que con los de los ciudadanos, a los que la economía colaborativa les supone ingresos extras (a los que ofrecen los servicios) o ahorro en el precio (a los que lo reciben) Por ello entendemos que cabe una recapacitación en este aspecto, máxime teniendo en cuenta todos los beneficios que produce la economía colaborativa que ya apuntó la Comisión Europea en su Comunicación de 2016:“La economía colaborativa es un fenómeno que crea nuevas oportunidades para consumidores y emprendedores, y que puede, por ello, contribuir al empleo y crecimiento de la Unión Europea, si se fomenta y desarrolla de manera responsable. Para los prosumidores, la economía colaborativa supone nuevas oportunidades de empleo, modalidades de trabajo flexibles y nuevas fuentes de ingresos. Para los consumidores, puede aportar ventajas mediante nuevos servicios, la ampliación de la oferta y precios más bajos. Para la economía en general, puede también promover un mayor reparto de los activos y un uso más eficaz de los recursos, que pueden contribuir a la agenda de sostenibilidad de la UE y a la transición a la economía circular.”

Se señala que esas empresas son ejemplo de adaptación a las nuevas tecnologías ¿y las plataformas colaborativas, que han nacido de ellas, no lo son, aún más si cabe?

Inciden también los miembros de Exceltur en que no se trata de un nuevo turista, sino el mismo turista que escoge la oferta por precio. ¡Exacto! Ahí lo tienen. En eso consiste precisamente el beneficio de la existencia de competencia: que la generalidad de los ciudadanos se ven beneficiados por un menor precio y/o un aumento de la variedad y calidad de la oferta, etc.

Y entonces se llega al famoso tema de la competencia desleal, con dos afirmaciones:  (i) que “las escasas normas que rigen la vivienda turística la convierten en competencia desleal para la hostelería tradicional”. Afirmación que no es cierta. y (ii) que: “Exceltur calcula una ventaja en costes por competencia desleal de estas plataformas de 17,2 euros por plaza respecto a la economía que contrata.” Desconocemos el concepto de “ventaja en costes por competencia desleal”, y además es del todo inaplicable, ya que no existe competencia desleal, sino únicamente competencia.

Y llegados a esta cuestión de la competencia desleal, vamos a dejar claros unos puntos básicos:

1. No existe ninguna norma que convierta en competencia desleal la actividad de las plataformas colaborativas ¿O acaso no creen Ustedes que las Administraciones Públicas no las habrían aplicado? ¿o no se hubiera presentado ninguna demanda por competencia desleal contra las plataformas de economía colaborativa en el sector del alojamiento? Sencillamente porque no hay argumentos jurídicos para ello.
2. Como subrayamos en el post sobre competencia desleal, el Tribunal Supremo no se ha cansado de repetir que “la competencia molesta, pero no por eso es desleal”.
3. Y todas las sentencias dictadas sobre plataformas colaborativas puras lo corroboran: no compiten deslealmente

En el ámbito de los alojamientos, la Sentencia de 29 de noviembre de 2016 dio la razón a Airbnb en su recurso contra la primera multa impuesta por la Generalitat de Catalunya por supuestamente estar prestando servicio de alojamiento sin el título habilitante necesario. Tal y como recogimos en nuestro post, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona sentenció que no existía infracción alguna de normativa alguna, puesto que Airbnb sólo prestaba servicios electrónicos de la sociedad de la información. Es decir, que su función se limita a ser plataforma online que pone en contacto a usuarios, que son los que prestan y reciben el servicio de alojamiento. Decisión que constituye un claro precedente en el sector de los alojamientos turísticos y que, además, subrayó que el Poder ejecutivo no se podía “tomar la justicia por su mano”, supliendo lagunas legales vía imposición de multas, por la responsabilidad que ello conllevaba para la Administración Pública.

Por su parte, en el ámbito del transporte, recientemente, el 2 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid desestimaba la demanda por competencia desleal de CONFEBUS contra BlaBlaCar, subrayando de nuevo que BlaBlaCar no prestaba servicios de transporte, sino que se limitaba a prestar servicios electrónicos de intermediación, como recogimos en nuestro post. Y por si ello fuera poco, Uber, que ha renunciado ella misma a calificarse como economía colaborativa, para auto-denominarse como plataforma online, ha ganado también tres recursos contra multas impuestas por la Generalitat de Catalunya, subrayando esas sentencias que la mera mediación electrónica es la naturaleza jurídica de sus servicios.

En definitiva, lo que estas sentencias subrayan es que las plataformas de economía colaborativa puras -y Airbnb y BlaBlaCar lo son- no prestan el servicio subyacente, sino que se limitan a prestar el servicio electrónico de poner en contacto a sus usuarios y ofrecerles un –muy útil- servicio de búsqueda y casación automática online de oferta y demanda, y por eso, no compiten deslealmente con las empresas que se encuentran en los mercados de alojamiento o transporte, como tuvimos ocasión de explicar más detalladamente en nuestro post sobre la legalidad de las plataformas colaborativas.

• (iii)    Otro de los aspectos incorrectos de las declaraciones del Sr. Guardingo es la confusión del término “colaborativo” con la idea de lo “caritativo”, que nada tiene que ver con ello. A pesar del “buenismo” del término “colaborativo”, la economía colaborativa no implica que no se produzca contraprestación económica por el servicio de alojamiento. Este punto ya ha sido aclarado convenientemente no sólo las autoridades de competencia, sino la propia Comisión Europea a la hora de definir la economía colaborativa, incluyen a “todos aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares, que por lo general, no implican un cambio de propiedad y que pueden realizarse con o sin ánimo de lucro.”
• (iv)    No menos grave es la demonización de las plataformas colaborativas, a las que acusa de ser “el cáncer de Barcelona, porque están dejando muchos barrios sin vecinos”. Tremenda acusación que daña –gratuitamente- la imagen de las plataformas que cuentan con el respaldo expreso de las autoridades de la competencia y la Comisión Europea.
• (v)    Se pregunta entonces el Sr. Guardingo si la economía colaborativa beneficia a la población. Y contesta que no, por fraude fiscal, ingeniería fiscal de las plataformas, administradores inmobiliarios que eluden IVA y propietarios que eluden IRPF. La Comisión Europea ha dicho que sí, lo hemos visto antes (será por algo). También las autoridades de competencia (por algo será).
• (vi)    Concluye el Sr. Guardingo su exposición señalando que el turismo es la principal industria de España y debe tener una función social positiva de crear empleo y dinamizar la economía.

Nada objetamos al respecto, bien al contrario, compartimos la importancia de cuidar del turismo y hacerlo crecer con calidad. Pero eso no significa que deba hacerse necesariamente como se ha hecho hasta ahora. La sociedad ha cambiado. Son los ciudadanos quienes demandan un nuevo tipo de oferta, más barata –sí ¿y?- y con mayor variedad. ¿Qué problema supone eso, si gracias a la tecnología ha surgido una nueva oferta capaz de satisfacer esa demanda? ¡Bienvenido sea!

¿Desde cuándo se ha defendido que se intervengan los mercados para prohibir que una demanda sea satisfecha por la oferta nacida libremente para ello? La demanda no puede ser limitada. ¡Es libre! Y como tal, demanda lo que se le antoja. Y no se le puede pedir al ciudadano no tener necesidades y no aspirar a cubrirlas libremente.

La economía colaborativa no está coyunturalmente aquí por capricho, sino que es un cambio de paradigma que ha llegado para quedarse. La Comisión Europea señaló en su Comunicación de 2 de junio de 2016 los siguientes datos: “está creciendo rápidamente y ganando cuotas de mercado importantes en algunos sectores (se estimó que en 2015 los ingresos brutos de plataformas y proveedores colaborativos en la UE ascendió a 28 000 millones de euros) y tiene un gran potencial (algunos expertos consideran que en el futuro la economía colaborativa podría representar para la economía de la UE un aumento de entre 160 000 y 572 000 millones de euros). Lo que es cierto es que cambia los mecanismos de los ingresos para los ciudadanos. Estos, en lugar de atender a un tipo de empleo tradicional, obtienen rentas extraordinarias compartiendo sus casas, coches u otros bienes que no usan. De nada sirve demonizarlos, porque no por eso van a parar de hacerlo.”

Seamos inteligentes y constructivos y aprovechemos esa nueva demanda, por ejemplo, para incidir y educar en la necesidad de tributar por esas rentas, como señaló la Comisión Europea. Por ello, no compartimos la presunción de que se destruye empleo, cuando se está generando una nueva forma de ingresos (lo dice la Comisión Europea), si bien con un empleo distinto, que rompe con los monopolios tradicionales. La pregunta entonces sería ¿bajo qué interés se antepone el mantenimiento de los oligopolios tradicionales al beneficio de los ciudadanos, que defiende el derecho de la competencia?

En todo caso, la pregunta radica en si el crecimiento del turismo debe hacerse contando con los ciudadanos, con un turismo para y con los ciudadanos, o sin tenerles en cuenta. Pues recordemos que todos los millones de usuarios de estas plataformas de economía colaborativa son eso, ciudadanos que ven satisfecha una necesidad.

4. Conclusiones. El Derecho de la Competencia, como herramienta indispensable.

Comprendemos que la función política es difícil de ejercer, por tener que atender y aunar multitud de intereses al mismo tiempo y apostar por el interés general superior a todos ellos.

Pero precisamente por ello, el legislador ha dotado al Poder Ejecutivo de herramientas como el derecho de la competencia, que ya inciden ellas mismas en la esencia y defensa del interés general, para beneficio de todos los consumidores.

Como vimos en nuestro post sobre la diferencia entre la defensa de la competencia y la competencia desleal, el Derecho de la Competencia articula todo un sistema de orden público dirigido a lograr y garantizar el beneficio de todos los ciudadanos gracias a la libre competencia en el marco de una economía de mercado. Ese sistema, que inspira junto con el Derecho Administrativo, los principios de regulación eficiente, es un sistema transversal latente bajo todas las capas de la economía, con independencia del sector que se trate y de la empresa afectada. Esa es la garantía de orden público: el interés general.

Solo resta la voluntad política de poner debidamente en práctica las herramientas de Derecho, con que el Poder Legislativo ha dotado al Ejecutivo, para beneficio de todos los ciudadanos. Confiamos en la mejora en dicho camino político, así como en el posicionamiento de los restantes grupos políticos, para que progrese adecuadamente por la senda de la eficiencia y la libertad económica –consagrada en nuestra Carta Magna- quedando desde aquí abiertos a contribuir constructivamente en ello.

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Rosa Guirado

Abogada y Economista. Fundadora de Legal Sharing.

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