Caso UBER (I): resumen de las cuestiones esenciales

13 mayo, 2017

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Rosa Guirado

Seguro que a estas alturas, y dada la repercusión que ha tenido en prensa, todos sabemos que en Europa alguien ha dicho que UBER presta servicios de transporte, y no servicios propios de una plataforma colaborativa.

Pero ¿quién lo ha dicho? Y ¿por qué? y ¿en qué se ha basado para afirmarlo? Y ¿qué repercusión tiene eso para los usuarios de UBER? ¿Y para el resto de plataformas que sí son economía colaborativa?

Por de pronto, y por aquello de crear algo de interés en quien no esté del todo puesto en el tema, vaya por delante que, respecto al fundamento jurídico, no se ha dicho nada nuevo respecto de la economía colaborativa. Que nadie se rasgue las vestiduras, porque la Comisión Europea ya dijo hace un año, en su Comunicación sobre economía colaborativa, lo que en esta ocasión –por primera vez, sí- el Abogado General ha aplicado al caso de UBER, precisamente para excluirlo de esta nueva economía.

Pero vayamos por partes y comencemos por el principio.

Conclusiones del Abogado General

Aunque inicialmente previstas para el pasado 6 de abril, lo que se dieron a conocer el 11 de mayo pasado fueron las conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo (TJUE), en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, en el caso UBER (vid. Nota de Prensa del TJUE y texto completo de las Conclusiones).

Los Abogados Generales lejos de ser abogados de parte, como su nombre podría indicar, son juristas de reconocido prestigio cuya función consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con independencia, una solución jurídica al asunto en cuestión. Es a partir de entonces cuando el Tribunal comienza a deliberar el asunto, que decidirá con posterioridad, no necesariamente, aunque sí generalmente, en el sentido del pronunciamiento del Abogado General.

De forma que las Conclusiones del Abogado General son doblemente no vinculantes, en el sentido de que: (i) lo que opine el Abogado General no vincula al Tribunal de Justicia y de que (ii) en esta ocasión se trata de una cuestión prejudicial, planteada al TJUE desde un Juzgado de un Estado miembro de la Unión Europea, por lo que le corresponderá a éste decidir en último término. “El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar” –señala el TJUE en su Nota de prensa.

Pero sin duda se trata de un pronunciamiento muy relevante, por esperado en el tiempo, y por las consecuencias que tiene para distinguir las plataformas de economía colaborativa de aquellas que no lo son.

El caso UBER en España

UBER fue la primera plataforma online (no vamos a decir de economía colaborativa, ya que la propia empresa declina pertenecer a ella) que fue demandada en España por competencia desleal, en el año 2014.

El 9 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, regido por el Magistrado Sánchez Magro (el mismo que, en febrero de 2017, sentenció en el asunto de BlaBlaCar) dictó un Auto por el que admitió unas medidas cautelarísimas que habían sido solicitadas por la Asociación Madrileña del Taxi al interponer su demanda. Mucho llamó la atención en el entorno jurídico que las medidas se adoptaran de forma cautelarísima, “inaudita parte”, es decir, sin dar la posibilidad a UBER de defenderse y ser escuchada. Pues bien, sin llegar a posicionarse sobre el fondo de la cuestión, el Juez consideró que concurrían los presupuestos para admitir las medidas cautelares y ordenó la cesación de prestación de servicios de UberPOP en España de la prestación del servicio de transporte de viajeros y la prohibición de acceso y contenido de su página web y de sus aplicaciones informáticas.

Poco tiempo antes, el 29 de octubre de ese 2014, la Asociación Profesional Élite Taxi había interpuesto otra demanda de juicio ordinario contra UBER ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, solicitando que se declarase la actividad de UBER (entonces, solo UberPOP) constitutiva de competencia desleal, por violación de normas, y que se le ordenase cesar en su conducta. La defensa de UBER alegó que la plataforma prestaba servicios de la sociedad de la información, y no prestaba el servicio subyacente de transporte (para ver la diferencia entre ambos, recomendamos visitar nuestro post sobre la legalidad de las plataformas colaborativas). A la vista de la complejidad y novedad del asunto, en esa segunda ocasión, el Magistrado decidió plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE el 7 de agosto de 2015, que en realidad formuló a través de cuatro cuestiones distintas.

Punto de partida: cuestiones básicas a tener en cuenta para comprender el asunto.

Para comprender tanto las cuestiones planteadas como el fondo del asunto en último término, es preciso tener claros antes los siguientes puntos:

I.- La Unión Europea tiene por fin crear un mercado interior o mercado único europeo entre los Estados miembros, que pretende ser un espacio libre de fronteras y barreras de todo tipo. A tal efecto, el sistema descansa sobre una serie de elementos básicos, que constituyen un marco jurídico que tiene por fin la efectiva realización de ese mercado interior. Entre esos elementos, destacan las Cuatro Libertades Fundamentales, a saber, la libre circulación de mercancías, trabajadores, servicios y capitales.

La libre prestación de servicios se reconoce en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) mediante la prohibición de las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. Lo esencial para el derecho de libre establecimiento es que se puedan ejercer las actividades en las mismas condiciones que cada Estado miembro imponga a sus nacionales.

II.- Para comprender el objeto del debate, es importante tener en mente tres documentos del ámbito comunitario, que vamos a citar todos juntos ahora al principio, para poder partir de un conocimiento previo. Los dos primeros son Directivas:

1.- La Directiva de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico [Directiva 2000/31/CE], que define lo que se entiende por servicios de la sociedad de la información.

2.- La Directiva relativa a los servicios en el mercado interior [Directiva 2006/123/CE], que es relevante para este asunto en dos aspectos:

Porque prohíbe que los Estados miembros sometan la libre prestación de servicios a restricciones, como regímenes de autorizaciones y máxime cuando estos sean discriminatorios, no necesarios e injustificados por una razón imperiosa de interés general y desproporcionados para dicho objetivo de interés general
Y porque excluye de su ámbito de aplicación a los servicios de transporte que, por lo tanto, a sensu contrario, sí pueden estar sometidos a regímenes de autorización o licencias previas a la actividad.

Pues bien, como puede fácilmente deducirse, si ponemos en juego ambas directivas y hablamos de un servicio de la sociedad de la información resulta que, al tratarse de un servicio, por la Directiva de Servicios, no se le pueden imponer restricciones, y mucho menos que sean (i) innecesarias y/o (ii) desproporcionadas para el interés general que se pretende conseguir. Pero además de esas Directivas, hay un tercer documento que es importante tener en cuenta:

3.- La Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio de 2016 titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” que establece una serie de directrices, no vinculantes, pero muy relevantes pues tienen por objeto transmitir cómo, a juicio de la Comisión Europea, y hasta que no se dicte nueva normativa, debe ser interpretada la normativa comunitaria existente a la nueva realidad de la economía colaborativa. Pues bien, esta Comunicación, además de apoyar la legalidad de las plataformas colaborativas, subraya los siguientes puntos esenciales para comprender el objeto de discusión en el caso UBER:

Por un lado, señala que las plataformas de economía colaborativa, en la medida en que ponen en contacto a oferta y demanda (que luego acuerdan entre ellos la prestación de un servicio físico: alojamiento, transporte, etc.), sólo prestan un servicio electrónico de intermediación que se engloba dentro de los servicios de la sociedad de la información. Y que el hecho de que ofrezcan servicios adicionales como pasarelas de pago, coberturas de seguro, sistemas de evaluación, etc. no cambia en nada la naturaleza del servicio que prestan: un servicio electrónico de intermediación que tiene la naturaleza jurídica de servicio de la sociedad de la información.
Por otro lado, también dice la Comisión Europea que es posible que la plataforma preste, además, el servicio físico subyacente (alojamiento, transporte, etc.), fundamentalmente en aquellos casos en los que ejerce un gran nivel de control o influencia sobre los usuarios que prestan el servicio subyacente. De forma que en esos casos, dado el control que la plataforma ejerce sobre los usuarios-prestadores del servicio, se entiende que quien presta el servicio subyacente es la plataforma.
Pero incluso va un poco más allá y señala una serie de criterios con los que se puede presumir que existe ese nivel de control o influencia por parte de la plataforma sobre los usuarios-prestadores del servicio. Principalmente son tres, a saber: que la plataforma fije el precio del servicio subyacente, que determine las condiciones esenciales de prestación del servicio y/o que tenga la propiedad de los activos clave (léase el vehículo, la casa, etc.). Pero a ellos añade otros más, como que asuma todos los riesgos de la transacción, los gastos o directamente que el prestador del servicio sea trabajador de la plataforma, existiendo una relación laboral entre ellos.

Pues bien, con todo esto claro, pasemos a analizar lo que ha ocurrido esta semana.

La cuestión prejudicial y el procedimiento judicial

Resumidamente, el Juzgado de Barcelona planteó las siguientes cuestiones prejudiciales (Vid. Link al texto original )

1ª.- Si UBER presta un servicio de transporte o un servicio electrónico de intermediación o un servicio propio de la sociedad de la información (en la medida en que la Directiva de servicios excluye los servicios de transporte de su ámbito de aplicación y “protección”).
2ª.- Si, en el caso de prestar parcialmente un servicio de la sociedad de la información, el servicio electrónico de intermediación podía beneficiarse del principio de libre prestación de servicios (y con ello, de la imposibilidad de verse restringido por restricciones innecesarias o desproporcionadas).
3ª.- Si, en el caso de que no fuera un servicio de transporte (y sí se le aplicara la Directiva de servicios), si el artículo 15 LCD podría ser contrario a la libertad de establecimiento de la Directiva de servicios (al no tener en cuenta si la norma incumplida exige licencias o autorizaciones de carácter restrictivo o desproporcionado)
4ª.- Si en el caso de que fuera un servicio de la sociedad de la información, serían válidas –a la luz de la Directiva de servicios- las restricciones de un Estado Miembro respecto a la libre prestación

Una postura jurídica esperada

La vista oral de dicho procedimiento tuvo lugar en Luxemburgo el pasado 29 de noviembre de 2016 y en ella se discutió hasta qué punto UBER podía considerarse que ejercía suficiente nivel de influencia o control sobre sus conductores. En concreto, se advirtió que, de los tres criterios esenciales por los que, según la Comisión Europea se puede presumir un nivel suficiente de influencia o control de las plataformas sobre los usuarios prestadores de los servicios, UBER (i) fijaba el precio y (ii) fijaba las condiciones contractuales clave de sus conductores, pero sin embargo (iii) no tenía la propiedad de los activos clave, los coches.

La cuestión prejudicial se encontraba desde entonces pendiente de resolución, a la espera de la publicación de las Conclusiones del Abogado General y la posterior deliberación y decisión por parte del Tribunal, que se espera para antes de final de año.

La cuestión de fondo

En definitiva, y aunando los puntos de partida con las cuestiones planteadas al TJUE, la cuestión de fondo radica en discernir dos puntos fundamentalmente:

La naturaleza jurídica del servicio UberPOP en Barcelona: bien como servicio de la sociedad de la informacióno bien como servicio de transporte.
Y las consecuencias de esa naturaleza jurídica, a efectos de la posibilidad de que se les impongan restricciones a su ejercicio y puedan ser sometidos a la obligación de contar con licencia previa para poder prestarse.

La opinión del Abogado General, resumida y acotada a los puntos básicos.

Resumidamente, y dado que publicaremos otro post más centrado en las cuestiones jurídicas de relevancia para quien pueda estar interesado en la profundidad del debate jurídico, lo que el Abogado General viene a decir en sus Conclusiones es lo siguiente (citando en paréntesis los párrafos concretos de las Conclusiones en que se afirma cada extremo):

Punto de partida:

Que UBER representa un caso aparte en el desarrollo de nuevas tecnologías, tanto en los aspectos jurídicos, como en el plano económico y social. (1)
Que la cuestión de fondo consiste en dilucidar si lo que está en juego es: (i) la libre prestación de servicios, y por tanto UBER está sujeta a las exigencias de la Unión Europea (UE), o (ii) la prestación de un servicio de transporte, que está sujeta a las exigencias tanto de la UE como de los Estados miembros (que pueden imponer una licencia previa a su actividad). (2)
Que el objeto de litigio no son todos los servicios de UBER, es decir, que “no se discute la posibilidad de bloquear o inutilizar la aplicación Uber en los teléfonos inteligentes” sino únicamente el servicio UberPOP de Uber en Barcelona. (19) En este punto cabe advertir que la compañía UBER ya no presta el servicio UberPOP en España, pues fue cesado este servicio por las medidas cautelarísimas del procedimiento judicial en Madrid.

Análisis: servicio mixto

Que la actividad de UBER cabe analizarla tanto desde la perspectiva de la Directiva de servicios de la sociedad de la información, como desde la perspectiva de la Directiva de servicios; y que desde la perspectiva de la Directiva de servicios de la sociedad de la información, “estamos en presencia de un servicio mixto, del que una parte se presta por vía electrónica y, por definición, la otra no”. (28)
Que como regla general, se entienden que los servicios mixtos
- Son servicios de la sociedad de la información cuando se transmitan a través de la vía electrónica con carácter (i) principal e (ii) independiente del servicio físico.
- Mientras que no serán servicios de la sociedad de la información cuando exista una influencia decisiva de la plataforma sobre la prestación del servicio físico, que adquiera carácter principal desde el sentido económico.
Que caben dos posibilidades respecto de los servicios mixtos: considerarlos como dos servicios distintos (uno electrónico y otro no) o bien como un único servicio en su conjunto.

Conclusiones:

1ª: UBER no es economía colaborativa

Que los servicios de UBER no pueden ser considerados como economía colaborativa, pues (i) UBER no es una plataforma de uso compartido y (ii) UBER controla todos los aspectos de lo que viene siendo un servicio de transporte urbano, a saber:
- Impone requisitos a los vehículos
- Impone también determinados requisitos a los conductores, además de recompensarles por determinados logros.
- Establece un servicio de evaluación, que puede llegar a la exclusión de un conductor de la plataforma, lo que implica un control de UBER sobre la calidad de las prestaciones de los conductores
- Y sobre todo, fija el precio, atendiendo a la duración y la distancia, y aunque si bien es cierto que queda la posibilidad de disminución del precio por los conductores, es poco probable, dado el margen de UBER.

Que por todo lo anterior (atendiendo al control que ejerce sobre los conductores), los servicios de UBER deben ser considerados como una única prestación, de servicios de transportes.
Que el que UBER preste servicios de transporte no significa que los conductores sean trabajadores suyos. En este punto el Abogado General descarta que el criterio que determina la prestación del servicio subyacente tenga que ver con la laboralidad de los prestadores del servicio físico, es decir, de los conductores respecto de UBER. Recordemos que era uno de los criterios que apuntó la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016, como indicativos de control. Sin embargo, el Abogado General subraya que no tienen nada que ver los procedimientos laborales seguidos contra UBER en otros países (como UK) con la cuestión objeto de litigio en el presente procedimiento.
Que se puede afirmar que UBER preste servicios de transporte aunque no tenga la propiedad de los activos clave, los vehículos (que era otro de los criterios apuntados por la Comisión Europea, como posibles para presumir el control de la plataforma sobre los prestadores de los servicios).

2ª: UBER no es un mero intermediario

Que UBER no puede ser considerado un mero intermediario, porque

(i) mientras que las plataformas de intermediación ofrecen reservas, facilidades de pago y sistemas de evaluación, erigiéndose así únicamente en medios de comercialización de una oferta, pero sin fijar las condiciones de prestación de los servicios de esa oferta, (57-59)
(ii) UBER actúa como un organizador y operador de los servicios de transporte, de forma que los conductores no ejercen una actividad económica independiente de la de la plataforma UBER, puesto que (1) los conductores no pueden encontrar pasajeros si no es a través de la App de UBER y /2) la aplicación solo permite encontrar conductores que presten servicios en esta plataforma. Por ello precisamente “una es indisociable de la otra, formando un servicio único”. (60-63)

Es decir, que la exclusividad recíproca resulta determinante, a juicio del Abogado General, para considerarlo un servicio único, en el que prima la organización por la plataforma de la prestación del servicio subyacente (de transporte) por parte de los conductores.

3ª: UBER presta un único servicio: el de transporte

Que aún reconociendo que el carácter innovador de la plataforma UBER reposa sobre el uso de nuevas tecnologías como la geolocalización o los smartphones, la innovación va más allá y afecta a la propia organización del transporte. (64)
Que por todo ello, “la prestación del transporte es sin lugar a dudas la principal y la que le confiere su sentido económico”. (64)
Que por lo tanto, “la prestación de conexión [de UBER] entre pasajero y conductor ni es autónoma ni principal en relación con la prestación de transporte. Por ello, no puede calificarse de “servicio de la sociedad de la información””(65)
Que, por todo lo anterior, la actividad de UBER debe considerarse un servicio de transporte en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva de Servicios (que es el precepto que excluye los servicios de transporte del ámbito de aplicación de esta Directiva), y por lo tanto, considerarse excluida de la Directiva de Servicios, de la “protección” que otorga esta Directiva (impidiendo la imposición de autorizaciones previas, salvo que fueren necesarias y proporcionadas al objetivo del interés general perseguido). (70)

Consideraciones finales

Que por todo ello, la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas es la siguiente:

Cuestión prejudicial 1ª.- Dado que UBER ejerce el control sobre las prestaciones de transporte, no puede ser considerado un servicio de la sociedad de la información.
Cuestión prejudicial 2ª.- Los servicios de UBER son servicios de transporte, y como tales, excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios, por lo que los Estados miembros pueden exigir autorizaciones para su prestación. (71)
Cuestiones prejudiciales 3ª y 4ª.- No proceden ser resueltas, dado que no se cumplen los supuestos de hechos de esas cuestiones prejudiciales, pues la actividad de UBER no es considerada ni un servicio ni un servicio de la sociedad de la información.

Efectos de este pronunciamiento

En sucesivos posts pasamos a analizar los efectos que este pronunciamiento del Abogado General tiene para las plataformas que sí son de economía colaborativa, para el sector del transporte urbano o desde un punto de vista jurídico.