Todas las “plataformas colaborativas”, bajo la lupa de Hacienda

El 20 de diciembre de 2017, el Consejo de Estado emitió por unanimidad un Dictamen sobre el –entonces proyecto de- Real Decreto 1070/2017, por el que se modifican determinadas normas tributarias, que se aprobó el 29 de diciembre, y que en el ámbito de la economía colaborativa es conocido por haber impuesto a las que denomina genéricamente como “plataformas colaborativas”, la obligación de informar sobre una enorme cantidad de datos –¿necesaria y proporcionada?- relativos a la cesión del uso de las viviendas para fines turísticos.

A este Reglamento ya dedicamos sendos posts, uno primero, en agosto, cuando se publicó como proyecto, y otro segundo, a principios de 2018, tras aprobarse finalmente el borrador por el Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 2017.

Sin embargo, creemos que este Dictamen del Consejo de Estado, previo a su aprobación normativa, bien merece un post aparte, ya que, como veremos a lo largo de este post, tiene vocación de afectar –y mucho- a todas las plataformas (sean de naturaleza más o menos colaborativa, en sentido jurídico estricto, conforme a las últimas resoluciones judiciales relevantes).

Cuatro son los aspectos principales que vamos a destacar de este Dictamen del Consejo de Estado:

  1. La habilitación necesaria para poder solicitar esos datos personales
  2. El alcance de los datos a los que afecta dicha obligación de información
  3. La extensión de la obligación de información a otras plataformas colaborativas
  4. La propuesta de regulación integral de la economía colaborativa

1. HABILITACIÓN

Para valorar la habilitación necesaria para la obligación de información por parte de las “plataformas colaborativas”, el Consejo de Estado se alinea con el Ministerio de Hacienda y considera que el carácter reglamentario es suficiente, sin que sea necesaria una norma con rango de ley para imponer dicha obligación.

Con ello, está únicamente atendiendo al carácter tributario de la obligación, y por ende, está desatendiendo el Consejo de Estado que lo que se están solicitando son datos personales (asociados a personas físicas reales) y que la normativa de protección de datos exige una norma con rango legal para que las plataformas puedan desistir –conforme a ley-de su deber de secreto, conforme al artículo 10 de la LOPD, respecto de aquellos datos personales.

2. ALCANCE

Respecto al alcance de los datos a solicitar a las plataformas, se echa en falta un análisis fundado por parte del Consejo de Estado de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de información de los mismos.

Recordemos que la redacción final dada por este RD 1070/2017 al nuevo artículo 54.ter del Real Decreto 1065/2007, exige toda la siguiente información a las “plataformas colaborativas”:

Artículo 54.ter del RD 1065/2007

4. La declaración informativa contendrá los siguientes datos:

  • a) Identificación del titular de la vivienda cedida con fines turísticos así como del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda con fines turísticos, si fueren distintos.

La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

A estos efectos se considerarán como titulares del derecho objeto de cesión quienes lo sean del derecho de la propiedad, contratos de multipropiedad, propiedad a tiempo parcial o fórmulas similares, arrendamiento o subarrendamiento o cualquier otro derecho de uso o disfrute sobre las viviendas cedidas con fines turísticos, que sean cedentes, en última instancia, de uso de la vivienda citada.

  • b) Identificación del inmueble con especificación del número de referencia catastral o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.
  • c) Identificación de las personas o entidades cesionarias así como el número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos.

La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

A estos efectos, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias del servicio, anteriormente señalado.

  • d) Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicar su carácter gratuito.

5. La Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente establecerá el plazo de presentación y contendrá la información a que se refiere el apartado anterior, así como cualquier otro dato relevante al efecto para concretar aquella información».

¿Realmente es necesaria toda esa información?

¿Es verdaderamente proporcionada para el fin pretendido?

¿Está justificada aún a riesgo de incumplir –claramente- con los dos requisitos que la Comisión Europea exige para ello (tal y como abordamos ya, en nuestro anterior post)? Léase, el cumplimiento de: 1/ la exención de responsabilidad de la Directiva 2000/31/CE de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico y 2/ la normativa de protección de datos. Y que traemos brevemente aquí a colación:

En sus conclusiones, la Comisión Europea instaba a los Estados miembros a (1) facilitar y mejorar la recaudación de impuestos utilizando las posibilidades que ofrecen las plataformas colaborativas. Y en este sentido señalaba que las plataformas colaborativas deben adoptar una actitud proactiva en la cooperación con las actitud autoridades fiscales a fin de establecer los parámetros para el intercambio de información sobre obligaciones fiscales al tiempo que –y aquí fijaba dos condiciones esenciales- (i) garantizan el cumplimiento de legislación sobre protección de datos personales y (ii) sin perjuicio del régimen de responsabilidad de los intermediarios establecido en la directiva sobre comercio electrónico.  También se invitaba a los Estados miembros a (2) evaluar su normativa fiscal para crear condiciones de competencia equitativas para las empresas que prestan los mismos servicios, y a (3) proseguir también sus esfuerzos de simplificación, aumentando la transparencia y publicando orientaciones en línea sobre la aplicación de la normativa fiscal a los modelos de empresa colaborativa.”

Pues bien, en lugar de fundamentar la necesidad y proporcionalidad de la obligación de información que nos ocupa, el Consejo de Estado hace de su capa un sayo y se limita a alinearse con el Ministerio de Hacienda, con la necesidad de exigir la referencia catastral “para asegurar que los bienes inmuebles cuyos usos se ponen en circulación en el mercado son realmente ofrecidos por personas o entidades que tienen legítimo título sobre los mismos”. Eso es todo.

3. FUTURO ALCANCE AL RESTO DE PLATAFORMAS

Pero si hay un punto que resulta llamativo de este Dictamen del Consejo de Estado es el siguiente: cómo, reconociendo que la cuestión objeto de dictamen se limita a las Viviendas de Uso Turístico (VUT) y, consecuencia de ello, las plataformas que intermedian en la cesión de su uso, termina ampliando el futuro alcance de la obligación de información tributaria al “resto de plataformas colaborativas, tales como las dedicadas, por ejemplo, a la intermediación de uso compartido de vehículos o a la compraventa de artículos de segunda mano”, tal y como

A juicio del Consejo de Estado, tal como está redactado el artículo, y aunque no se reconozca expresamente, la obligación de información que se recoge en el nuevo artículo 54 ter está especialmente dirigida a las plataformas colaborativas en el ámbito de cesión de viviendas con fines turísticos, pues excluye expresamente de su aplicación a las viviendas que tradicionalmente se han considerado turísticas (alojamiento turísticos según normativa específica, arrendamientos definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamiento Urbanos, etc.) y hace mención expresa de las plataformas colaborativas. Estas plataformas constituyen un fenómeno de reciente aparición de especial relevancia en lo que al control del fraude fiscal se refiere y, por ello, se valora positivamente que se establezcan en este ámbito obligaciones de información.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, el Consejo de Estado considera necesario poner de manifiesto que, dado que existen plataformas colaborativas en otros sectores económicos que plantean los mismos problemas a nivel tributario que las plataformas colaborativas afectadas por el nuevo artículo 54 ter del RGAT, sería conveniente extender, en la medida de lo posible y con las especialidades que exijan las características de cada una, análogas obligaciones de información al resto de plataformas colaborativas, tales como las dedicadas, por ejemplo, a la intermediación de uso compartido de vehículos o a la compraventa de artículos de segunda mano. En este sentido, debe destacarse que no estaría justificado imponer obligaciones de información a nivel tributario a unas plataformas colaborativas y a otras no.

Es decir, que el alcance del Dictamen se limita a la Vivienda pero, ya puestos, que el resto de plataformas “colaborativas” se vayan preparando.

Así que, en lugar de cumplir con las recomendaciones de la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016, en el sentido de que los Estados miembros dictaran directrices que guiaran a los ciudadanos: (i) el Ministerio de Hacienda “bombardea” a las plataformas “colaborativas”, solicitándoles datos personales de sus usuarios (que conforme a la Directiva 2000/31/CE de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico no deberían monitorizar y, por ende, entrar a conocer) y (ii) el Consejo de Estado va más allá –incluso– que el Ministerio y avisa al resto de plataformas, para que vayan preparándose para la misma suerte.

Vamos, al más puro estilo del dicho: “cuando las barbas de tu vecino veas cortar, pon las tuyas a remojar”. Lo que, en términos jurídicos, adolece de una extrema gravedad, dada la falta de fundamentación jurídico-económica de esa extensión.

4. FUTURA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA

En último lugar, cabe destacarse también cómo el Consejo de Estado aboga por regular la economía colaborativa de una manera integral, “teniendo en cuenta las múltiples implicaciones que la economía colaborativa tiene a todos los niveles, jurídicos, económicos, políticos y sociales.”

Por último, el Consejo de Estado estima necesario destacar que sería conveniente abordar, cuanto antes, la regulación de las plataformas colaborativas y de la economía colaborativa. Se considera que es urgente establecer los principios jurídicos que rijan estas nuevas realidades y dotar de seguridad jurídica a un sector de la economía que en los últimos años ha experimentado un crecimiento exponencial. La perspectiva que dicha regulación adopte deberá ser, en todo caso, integral, teniendo en cuenta las múltiples implicaciones que la economía colaborativa tiene a todos los niveles, jurídicos, económicos, políticos y sociales.

Cuanto menos, llama la atención la referencia a la seguridad jurídica, cuando ésta viene garantizada –desde nuestra humilde opinión- no tanto por una mayor regulación, cuanto por una regulación eficiente, y fundamentada en los principios de necesidad y proporcionalidad, como insiste en defender el Departamento de Promoción a la Competencia de la CNMC.

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