Caso UBER (II): un respaldo a la economía colaborativa

Las Conclusiones del Abogado General (AG) Sr. Maciej Szpunar ante el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) en el caso UBER, de las que ofrecimos un resumen en nuestro post anterior, no sólo no dicen nada nuevo sobre la economía colaborativa, sino que suponen un espaldarazo para esta nueva economía, muy a pesar de quienes -defendiendo los intereses de las empresas tradicionales- se han apresurado a meter en el mismo saco que a UBER, ocasionando una tremenda confusión en los ciudadanos no expertos en estas materias.

¿En qué nos basamos para decir que las Conclusiones de Abogado General respaldan la economía Colaborativa? En los puntos que citamos a continuación. Antes, nos detendremos a recordar el esquema básico de la economía colaborativa y el pronunciamiento previo de la Comisión Europea en 2016.

1.  Punto de partida: diferencia entre el servicio electrónico y el servicio físico subyacente

En nuestro post sobre la legalidad de las plataformas P2P, explicamos la diferencia entre los dos modelos de negocio básicos a que hizo referencia la Comisión Europea en 2016:

(1) aquellos modelos de negocio en que la plataforma sólo presta el servicio electrónico de intermediación (en azul): ​​

2. La Comisión Europea respaldó la economía colaborativa y ya advirtió de los modelos de negocio ajenos a ella.

Esa misma distinción la hizo la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016 titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, en la que comenzó señalando los beneficios de la economía colaborativa:

“Es un fenómeno que crea nuevas oportunidades para consumidores y emprendedores, y que puede, por ello, contribuir al empleo y crecimiento de la Unión Europea, si se fomenta y desarrolla de manera responsable. Para los prosumidores, la economía colaborativa supone nuevas oportunidades de empleo, modalidades de trabajo flexibles y nuevas fuentes de ingresos. Para los consumidores, puede aportar ventajas mediante nuevos servicios, la ampliación de la oferta y precios más bajos. Para la economía en general, puede también promover un mayor reparto de los activos y un uso más eficaz de los recursos, que pueden contribuir a la agenda de sostenibilidad de la UE y a la transición a la economía circular”.

Respecto a las plataformas colaborativas, la Comisión Europea distinguió:

  • Por un lado, que las plataformas de economía colaborativa, en la medida en que ponen en contacto a oferta y demanda (que luego acuerdan entre ellos la prestación de un servicio físico: alojamiento, transporte, etc.), sólo prestan un servicio electrónico de intermediación que se engloba dentro de los servicios de la sociedad de la información. Y que el hecho de que ofrezcan servicios adicionales como pasarelas de pago, coberturas de seguro, sistemas de evaluación, etc. no cambia en nada la naturaleza del servicio que prestan: un servicio electrónico de intermediación que tiene la naturaleza jurídica de servicio de la sociedad de la información.
  • Y por otro lado, que es posible que la plataforma preste, además, el servicio físico subyacente (alojamiento, transporte, etc.) ¿Cuándo? Cuando ejerce un gran nivel de control o influencia sobre los usuarios que prestan el servicio subyacente. De forma que en esos casos, dado el control que la plataforma ejerce sobre los usuarios-prestadores del servicio, se entiende que quien presta el servicio subyacente es la plataforma. Pero incluso fue un poco más allá y señaló los criterios con los que se puede presumir que existe ese nivel de control o influencia por parte de la plataforma sobre los usuarios-prestadores del servicio. Principalmente son tres, a saber: que la plataforma (i) fije el precio del servicio subyacente, que (ii) determine las condiciones esenciales de prestación del servicio y/o que (ii) tenga la propiedad de los activos clave (léase el vehículo, la casa, etc.). Pero a ellos añade otros más, como que (iv) asuma todos los riesgos de la transacción, (v) soporte los gastos o directamente que (vi) el prestador del servicio sea trabajador de la plataforma, existiendo una relación laboral entre ellos.

3.  El caso UBER: El Abogado General respalda la Economía Colaborativa y sitúa a UBER fuera de ella.

¿En qué medida el Abogado General respalda a la Economía Colaborativa?

  1. Definiendo el concepto de servicio mixto y cuándo, siendo mixto, es un servicio de la sociedad de la información. A diferencia de UBER, en el que prima el servicio de transporte, como principal.
  2. Validando la existencia de plataformas colaborativas que no controlen la prestación del servicio subyacente por sus usuarios (como sí hace UBER)
  3. Validando que haya plataformas colaborativas puras que solo intermedian sin llegar a prestar el servicio subyacente (como sí hace UBER).
  4. Diferenciando las plataformas que se sirven de las nuevas tecnologías, según el fin para el que las destinanofrecer el servicio electrónico o el servicio subyacente (como hace UBER).
  5. Y por último, cuando engloba los servicios de la sociedad de la información dentro de la Directiva de servicios (de la que están excluidos los servicios de transporte), lo que demuestra que los servicios de la sociedad de la información pueden operar aparte del servicio subyacente, como hace UBER.

1º.- En primer lugar, a la hora de definir el concepto de servicio mixto desde el punto de vista digital. Algo novedoso y que no había hecho previamente la Comisión Europea. De forma que, todos aquellos servicios digitales que impliquen, en parte, una prestación electrónica tienen, a su juicio, el carácter de servicio mixto -¿cuáles no, a día de hoy? podríamos preguntarnos-. Pero lo interesante de esta definición no es tanto, quizás, el concepto en sí, sino cómo lo resuelve el Abogado General: en el sentido de que distingue dos aspectos esenciales en ellos:

  • Por un lado, considera que uno de los dos servicios tendrá un carácter principal respecto del otro, de forma que los servicios mixtos: (1) Serán servicios de la sociedad de la información cuando se transmitan a través de la vía electrónica con carácter (i) principal e (ii) independiente del servicio físico.  (2) Mientras que no serán servicios de la sociedad de la información cuando exista un nivel de control o influencia decisiva de la plataforma sobre la prestación del servicio físico, que de esa forma adquiere carácter principal desde el punto de vista económico.
  •  Y por otro lado, introduce otra forma de categorizarlos, según sean considerados como dos servicios distintos o como un único servicio en su conjunto.

De forma que es en el segundo caso cuando más relevancia adquiere la anterior diferenciación. Pues si el servicio es considerado uno solo y prima uno de sus aspectos (ya sea el electrónico o el servicio subyacente) ya tenemos con todo ello, la respuesta directa al problema de la naturaleza jurídica de la plataforma en cuestión.

En el caso de UBER, el Abogado General llega a la conclusión de que se trata de un único servicio y que el carácter principal en la actividad de UBER lo tiene el servicio subyacente, precisamente porque UBER (i) tiene un alto nivel de control sobre los conductores de su plataforma y porque (ii) actúa como organizador de ese servicio subyacente de transporte, por lo que es el transporte lo que le da sentido económico a su operativa. Pero esto ya lo analizamos en nuestro post anterior.

Lo relevante a los efectos de la economía colaborativa es que contamos, una vez más, con el reconocimiento explícito de que es posible que existan plataformas colaborativas que presten únicamente un servicio de la sociedad de la información, sin prestar necesariamente el servicio subyacente.

Pues -por reducción al abusurdo- si todas las plataformas colaborativas prestaran el servicio físico subyacente (de transporte, alojamiento, comida, etc.) ¿para qué la Comisión habría declarado que, como regla general, prestan sólo un servicio electrónico de conexión, encuadrable en un servicio de la sociedad de la información? y ¿para qué le habría hecho falta al Abogado General hacer tanta distinción para determinar la naturaleza jurídica de UBER, si todas hicieran lo mismo? Grave error, por tanto, considerar a todas las plataformas de economía colaborativa en el mismo saco que a UBER, que es sólo una plataforma online y no pertenece a la economía colaborativa (en palabras de sus propios Directivos).

2º.- En segundo lugar, y en relación en el punto anterior, otro carácter propio de las plataformas de economía que refiere el Abogado General, precisamente para afirmarlo en el caso de UBER, a diferencia de las plataformas colaborativas, es el hecho del control de la plataforma sobre los usuarios prestadores de los servicios.

Como citamos antes, la Comisión Europea citó una serie de supuestos en los que se puede presumir que existe un nivel de control por parte de la plataforma sobre los usuarios prestadores de servicios.

El Abogado General sólo se basa en los dos primeros para afirmar el control de UBER sobre sus conductores: la fijación del precio y de las condiciones esenciales del servicio subyacente, a pesar de no tener la propiedad de los vehículos y descartando expresamente entrar a analizar el carácter laboral de la relación con los conductores . Su argumento es el siguiente:

  • Los servicios de UBER no pueden ser considerados como economía colaborativa, pues (i) UBER no es una plataforma de uso compartido y (ii) UBER controla todos los aspectos de lo que viene siendo un servicio de transporte urbano, a saber:
  • Impone requisitos a los vehículos
  • Impone también determinados requisitos a los conductores, además de recompensarles por determinados logros.
  • Establece un servicio de evaluación, que puede llegar a la exclusión de un conductor de la plataforma, lo que implica un control de UBER sobre la calidad de las prestaciones de los conductores
  • Y sobre todo, fija el precio, atendiendo a la duración y la distancia, y aunque si bien es cierto que queda la posibilidad de disminución del precio por los conductores, es poco probable, dado el margen de UBER.
  • Y por todo lo anterior (atendiendo al control que ejerce sobre los conductores), los servicios de UBER deben ser considerados como una única prestación, de servicios de transportes.
  • Que el hecho de que UBER preste servicios de transporte no significa que los conductores sean trabajadores suyos. En este punto el Abogado General descarta que el criterio que determina la prestación del servicio subyacente tenga que ver con la laboralidad de los prestadores del servicio físico, es decir, de los conductores respecto de UBER. Recordemos que era uno de los criterios que apuntó la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016, como indicativos de control. Sin embargo, el Abogado General subraya que no tienen nada que ver los procedimientos laborales seguidos contra UBER en otros países (como UK) con la cuestión objeto de litigio en el presente procedimiento.
  • Que se puede afirmar que UBER preste servicios de transporte aunque no tenga la propiedad de los activos clave, los vehículos (que era otro de los criterios apuntados por la Comisión Europea, como posibles para presumir el control de la plataforma sobre los prestadores de los servicios).

3.- En tercer lugar, resulta relevante cuando el Abogado General señala en qué casos las plataformas actúan como intermediarios electrónicos y niega que UBER actúe así. El argumento del Abogado General es el siguiente:

  • Considera que es un error comparar a UBER con plataformas de intermediación, con las que existen similitudes como “los mecanismos para reservar o comprar directamente en la plataforma, las facilidades de pago o los sistemas de evaluación, servicios todos ellos ofrecidos por la plataforma a sus usuarios” (58)
  • A diferencia de UBER, los hoteles o compañías aéreas son empresas totalmente independiente de cualquier plataforma intermediaria y que utilizan estas plataformas simplemente como un medio entre otros de comercializar sus servicios, siendo esas empresas -y no siendo las plataformas de reserva- quienes fijan el precio y condiciones de prestación de sus servicios. (59)
  • Pero quizas lo más interesante es el punto que viene a continuación, en el que señala no sólo la independencia del lado de la oferta, sino también del lado de la demanda: “en una plataforma de reserva de este tipo, los usuarios tienen una verdadera elección entre varios prestadores cuyas ofertas difieren en varios factores importantes“, a los que cabría añadir el precio, entre los que señala. “En cambio, en Uber estos factores están estandarizados y los determina la plataforma, de modo que, con carácter general, el pasajero aceptará la prestación del conductor lo más rápidamente posible.” (60)
  • Y en base a todo ello concluye: “Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano.” (61)

Esta figura de la intermediación electrónica ha sido estudiada en nuestro Derecho por la Profesora Isabel Rodríguez Martínez:

“El servicio de intermediación facilitado por las plataformas colaborativas consiste en poner a disposición de los distintos usuarios oferentes y destinatarios un sistema electrónico organizado a través de aplicaciones informáticas, que integra un conjunto de servicios, entre ellos de comunicación e Información, desarrollados a partir de herramientas y tecnologías móviles y de geolocalización, cuya finalidad es ofrecer, mediante su búsqueda y posterior case automatizados, las mejores ofertas del servicio o producto demandado al usuario solicitante.”   “La prestación así configurada constituye un auténtico servicio de intermediación para la facilitación de la contratación electrónica entre usuarios -oferentes y destinatarios- de bienes o servicios que acceden a la plataforma. Se trata, en definitiva, de un servicio de mediación entre dos partes potencialmente interesadas en la celebración de un contrato, el contrato subyacente.”   “El objeto del contrato celebrado entre la plataforma y sus usuarios tiene como finalidad la intermediación en la contratación del servicio de subyacente, permitiendo así a los usuarios acceder a la plataforma y alojar sus ofertas y demandas de los distintos servicios subyacentes y entregas de bienes o dinero.”

4.- Y respecto a ese carácter innovador que tienen las nuevas tecnologías para la economía colaborativa, sigue señalando el Abogado General, una gran diferencia en el caso UBER: el fin para el que son empleadas las nuevas tecnologías: esto es, o bien limitándose a conectar a sus usuarios, o bien como parte de un servicio integral que incluye el servicio subyacente.

64. Es cierto que el carácter innovador de la plataforma Uber reposa en gran medida en el uso de las nuevas tecnologías, como la geolocalización y los teléfonos inteligentes, para organizar el transporte urbano. Pero esta innovación no se queda ahí, sino que también afecta a la propia organización del transporte, sin la que Uber sería una mera aplicación de reserva de taxis. De este modo, en dicho servicio, la prestación de transporte es sin lugar a dudas la principal y la que le confiere su sentido económico. Los usuarios buscan a los conductores con un único objetivo, el transporte de un punto a otro. Por tanto, la fase de conexión tiene únicamente carácter preparatorio, a fin de permitir la realización de la prestación principal en las mejores condiciones.

65. Por consiguiente, la prestación de conexión entre pasajero y conductor ni es autónoma ni principal en relación con la prestación de transporte. Por ello, no puede calificarse de «servicio de la sociedad de la información». […]

De forma que, mientras que las plataformas que actúan como meras intermediaras en el servicio electrónico de la sociedad de la información, lo único que ofrecen es un servicio de conexión y búsqueda de oferta y demanda automatizada y casación automática, en el caso de UBER esa conexión es sólo parte de su servicio de transporte.

5.- Por último, y aunque con un carácter más remarcadamente jurídico, cabe destacar cómo el Abogado General reconoce que el servicio de la sociedad de la información está incluido en el marco de la Directiva de servicios, de lo que se desprende que:

Como cualquier servicio, los servicios de la sociedad de la información que: (i) no podrán ser sometidos a regímenes de autorización, y mucho menos, si no cumplen con los requisitos de necesidad y proporcionalidad al objetivo de interés general perseguido y (ii) que esas restricciones sólo podrán imponerse cuando estén justificadas por razones excepcionales de orden público, salud pública, seguridad pública o protección de los consumidores.

De forma que todas aquellas plataformas de economía colaborativa que se limitan a prestar un servicio de la sociedad de la información quedan protegidas de esas restricciones, como ya reconoció la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016:

“Además de crear nuevos mercados y ampliar los existentes, las empresas de economía colaborativa entran en mercados atendidos hasta ahora por prestadores de servicios tradicionales. Una cuestión clave tanto para las autoridades como para los operadores del mercado es si, con arreglo a la legislación vigente de la UE, las plataformas colaborativas y los prestadores de servicios pueden estar sujetos a los requisitos de acceso al mercado, y en tal caso, en qué medida. Dichos requisitos pueden incluir las autorizaciones para la actividad empresarial, las obligaciones vinculadas a la concesión de licencias o los requisitos normalizados de calidad mínima (p. ej., el tamaño de las habitaciones o el tipo de vehículos, las obligaciones de seguro o depósito, etc.). Con arreglo a la legislación de la UE, dichos requisitos deben estar justificados y ser proporcionados, teniendo en cuenta las especificidades del modelo empresarial y de los servicios innovadores en cuestión, sin privilegiar un modelo de negocio en detrimento de otro.”

En esta misma Comunicación, la Comisión recordaba otro requisito esencial (que sin embargo el Abogado General no refiere a UBER) que para que ese servicio de la sociedad de la información goce de la exención de responsabilidad que la Directiva de servicios de la sociedad de la información le otorga respecto al contenido que aloja en su web, es necesario que su rol sea puramente técnico, automático y pasivo.

4. Los Tribunales españoles ya habían respaldado la economía colaborativa

Por si todo ello fuera poco, existían ya dos claros precedentes en la jurisprudencia española, subrayando el carácter de meros intermediarios de las plataformas colaborativas puras, en el caso de:

(i) BlaBlaCar, en virtud de Sentencia de 2 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (que analizamos anteriormente en nuestro post) y en la que el El juez no solo niega que la actuación de la plataforma BlaBlaCar sea susceptible de incluirse en la regulación legal del transporte, sino que afirma claramente que “constituye, más bien, la actividad propia de una sociedad de la información”, y en el caso de

(ii) Airbnb, por Sentencia de 29 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona (Que analizamos en este otro post), que subraya que “la actividad que desarrolla la recurrente es la puesta en servicio de explotación de una plataforma tecnológica online que permite la interconexión de particulares para compartir vivienda por precio en materia de alojamientos turísticos (…) que “consiste en una actividad de mediación o marketing”.

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Rosa Guirado

Abogada y Economista. Fundadora de Legal Sharing.
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