¿Regulación fiscal de la economía colaborativa o caza de brujas?

El 2 de junio de 2016 la Comisión Europea dictó una Comunicación llamada “Una agenda europea para la economía colaborativa” que ya había sido anunciada en octubre de 2015, y en la que proponía como medidas fiscales a adoptar por los Estados miembros las siguientes:

La propuesta de la Comisión Europea

“Los Estados miembros deberán prever obligaciones proporcionadas y condiciones de competencia equitativas, aplicar obligaciones fiscales similares desde el punto de vista funcional a las empresas que presten servicios comparables, aumentar la sensibilidad sobre las obligaciones fiscales, informar a los administradores fiscales sobre los modelos de empresa colaborativa, publicar orientaciones y aumentar la transparencia a través de información en línea. La Comisión Europea consideraba que todos ellos podrían ser instrumentos para liberar el potencial de la economía colaborativa y entendía que debía comunicarse a las partes interesadas la información sobre las obligaciones fiscales nacionales, incluidas las relacionadas con la situación laboral. Añadía que, para aumentar la claridad y transparencia, algunos Estados miembros habían publicado orientaciones sobre aplicación del régimen fiscal nacional a los modelos de empresa colaborativa.
Al mismo tiempo, la economía colaborativa -señalaba la Comisión Europea- ha creado nuevas oportunidades para ayudar a las autoridades fiscales y los contribuyentes a cumplir sus obligaciones fiscales. Esto es posible, gracias a la mayor rastreabilidad permitida por la intermediación de las plataformas en línea. Y en este punto citaba como una práctica corriente en algunos Estados miembros el concluir acuerdos con las plataformas para la recaudación de impuestos, y como un ejemplo en el sector del alojamiento, el que las plataformas faciliten el pago de las tasas turísticas en nombre de los prestadores de servicio.
En sus conclusiones, la Comisión Europea instaba a los Estados miembros a (1) facilitar y mejorar la recaudación de impuestos utilizando las posibilidades que ofrecen las plataformas colaborativas. Y en este sentido señalaba que las plataformas colaborativas deben adoptar una actitud proactiva en la cooperación con las actitud autoridades fiscales a fin de establecer los parámetros para el intercambio de información sobre obligaciones fiscales al tiempo que –y aquí fijaba dos condiciones esenciales- (i) garantizan el cumplimiento de legislación sobre protección de datos personales y (ii) sin perjuicio del régimen de responsabilidad de los intermediarios establecido en la directiva sobre comercio electrónico.  También se invitaba a los Estados miembros a (2) evaluar su normativa fiscal para crear condiciones de competencia equitativas para las empresas que prestan los mismos servicios, y a (3) proseguir también sus esfuerzos de simplificación, aumentando la transparencia y publicando orientaciones en línea sobre la aplicación de la normativa fiscal a los modelos de empresa colaborativa.”

El proyecto del Ministerio de Hacienda

Con fecha de 30 de junio de 2017 y hasta el 21 de julio de 2017, se sometió a trámite de consulta pública el Proyecto de Real Decreto XX/2017, de XX, por el que se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y el Real Decreto 1676/2009, de 13 de noviembre, por el que se regula el Consejo para la Defensa del Contribuyente a fin de que los interesados pudiesen examinar su contenido y aportar las alegaciones que considerasen oportunas.
Adigital, Asociación Española de Economía Digital, que representa a las plataformas en línea, publicó recientemente la siguiente nota de prensa sobre sus alegaciones formuladas al respecto, emplazando al Gobierno a dialogar con dichas plataformas digitales, en relación con las medidas propuestas para regular los alojamientos turísticos.
Pues bien, el borrador de reglamento tributario impone en particular en su artículo 54.Ter la obligación de informar sobre el arrendamiento de viviendas con fines turísticos a las plataformas colaborativas y en particular impone la obligación periódica de presentar una declaración informativa como intermediarios que son, entre cedentes y cesionarios, del uso de viviendas con fines turísticos. En esa declaración se deberá incluir la siguiente información: nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal del titular de la vivienda alquilada con fines turísticos así como del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda con fines turísticos e identificación del inmueble con especificación de la referencia catastral

Art. 54. Ter. Obligación de informar sobre el arrendamiento de viviendas con fines turísticos

1. Las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos en los términos establecidos en el apartado siguiente, vendrán obligados a presentar periódicamente una declaración informativa referente a los bienes inmuebles o derechos sobre bienes inmuebles situados en territorio español.
2. A los exclusivos efectos de la declaración informativa prevista en este artículo, se entiende por uso de viviendas con fines turísticos la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione y realizada con finalidad lucrativa u onerosa.
En todo caso quedan excluidos de este concepto:
  • a) Los arrendamientos de vivienda tal y como aparecen definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, así como el subarriendo parcial de vivienda a que se refiere el artículo 8 de la misma norma legal.
  • b) Los alojamientos turísticos que se rigen por su normativa específica.
  • c) El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
3. Tendrán la consideración de intermediarios todas las personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso a que se refiere el apartado anterior, ya sea a título oneroso o gratuito.
En particular, tendrán dicha consideración las personas o entidades que constituidas como plataformas colaborativas intermedien en la cesión de uso a que se refiere el apartado anterior y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información en los términos a que se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, con independencia de que preste el servicio subyacente objeto de mediación o de la imposición de condiciones respecto de los cedentes o cesionarios del servicio en relación al mismo tales como precio, seguros, plazos u otras condiciones contractuales.
4. La declaración informativa contendrá los siguientes datos:
  • a) Identificación del titular de la vivienda alquilada con fines turísticos así como del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda con fines turísticos.La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.A estos efectos se considerarán como titulares del derecho objeto de cesión quienes lo sean del derecho de la propiedad, contratos de multipropiedad, aprovechamiento por turnos, propiedad a tiempo parcial o fórmulas similares, arrendamiento o subarrendamiento o cualquier otro derecho de uso o disfrute sobre las viviendas cedidas con fines turísticos, que sean cedentes, en última instancia, de uso de la vivienda citada.
  • b) Identificación del inmueble con especificación de la referencia catastral.

Valoración preliminar del proyecto a la luz de las palabras de la Comisión Europea

De forma que, mientras que la Comisión Europea lo que propone a los Estados Miembros respecto a la fiscalidad es publicar guías sobre cómo aplicar la tributación y ofrecer información tanto sobre los modelos de negocio de la economía colaborativa como sobre los impuestos concretos a pagar, España, como Estado miembro, a lo que se dedica es a perseguir a las plataformas colaborativas para que le den todos los datos personales de los usuarios e inmuebles, con independencia de cuáles sean necesarios o relevantes.
Es decir que, en contra de lo que literalmente dice la Comisión Europea y ordena a los Estados miembros de que el intercambio de información sobre obligaciones públicas fiscales garantice (i) el cumplimiento de la legislación de protección de datos personales y (ii) el régimen de responsabilidad de los intermediarios establecido en la directiva sobre comercio electrónico (que exime que monitoreen los datos almacenados en sus servidores), España, como Estado miembro, se salta a la torera lo dicho por la Comisión Europea, no cumple ninguno de los dos límites establecidos por la Comisión Europea y, en lugar de ello, se dedica a pedirles datos desproporcionados a las plataformas y por cauces ilícitos.
Se trata de un auténtico despropósito únicamente explicable porque los políticos se encuentran ajenos al sentir de la calle y a lo dicho por la Comisión Europea. En nuestro post anterior sobre el debate político en el Senado ya advertimos que la clase política desconocía –lamentablemente- las directrices de la Comisión Europea, lo que volvemos a anotar en esta ocasión, con enorme tristeza, respecto al Ministerio de Hacienda.
Pareciera como si el gobierno, a falta de apoyo político (con el que podría aprobar una ley como la que se exige para solicitar todos los datos personales que pretende este proyecto de reglamento), estuviera emprendiendo una suerte de caza de brujas en lugar de cumplir con las directrices que la propia Comisión Europea le dictó, fijando los dos límites claros a su actuación: la normativa de protección de datos y la exención de responsabilidad de la directiva de comercio electrónico.

Puntos débiles del Proyecto de Real Decreto tributario

(1) Desde el punto de vista de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos Personales, ésta exige que se garantice la protección de los datos personales de las personas físicas. Para ello prevé un deber de secreto sobre los datos personales que se traten, y que solo puede verse salvado cuando la persona física dé su consentimiento o cuando éste no sea necesario por algún motivo, como por ejemplo, cuando venga exigido por una ley (pero ¡ojo! sin que baste un mero reglamento) o un requerimiento judicial, por ejemplo. Es importante señalar también que para que el consentimiento sea válido es necesario conocer el fin para el que van a ser destinado los datos personales.
Conclusión: Desde el punto de vista de la Protección de Datos Personales faltan varios aspectos esenciales de la normativa de protección de datos en el Reglamento en el proyecto de reglamento tributario:
–   el consentimiento de la persona física
–   el conocimiento por la persona (si es que ésta hubiera dado su consentimiento previo a la cesión de sus datos personales) del fin para el que van a ser utilizados todos sus datos y
–   el rango de ley de la norma
(2) Por su parte, la Directiva 2000/31/CE de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico lo que prevé es una exención de responsabilidad a las plataformas en línea que consiste en que no responden del contenido existente en sus servidores siempre y cuando se den las siguientes condiciones: que el rol de la plataforma sea meramente técnico, automatizado y pasivo. Es decir que la plataforma no tenga ningún conocimiento del contenido alojado en sus servidores.
Y fruto de esa exención de responsabilidad que establece como regla general esta directiva de comercio electrónico, deriva una consecuencia importantísima para la economía colaborativa y que subrayó especialmente la Comisión Europea en su Comunicación de 2 de junio de 2016 y es que las plataformas colaborativas no tienen la obligación de monitorear o de buscar activamente actividades ilegales entre sus servidores o bases de datos.
Y desde aquí planteamos, haciendo uso del recurso de reducción al absurdo, si las plataformas no tienen obligación de monitorear para buscar activamente ilícitos ¿cómo se les puede imponer por parte del Estado la obligación de monitorear buscando datos que sean encima legales? ¿Cuál puede ser la justificación legal de esa monitorización?
(3) Otra cuestión a tratar es que el proyecto de norma engloba a todas las plataformas en línea y con ello engloba distintos modelos de negocio, de los muchos existentes dentro de la economía de las plataformas, y en los que en la mayoría de los casos parte de la información solicitada por el Ministerio resulta desproporcionada, tal y como vamos a ver a continuación.
(4) Y es que uno de los puntos esenciales es que este proyecto de reglamento tributario no cumple con los principios de regulación eficiente, que tanto han sido defendidos por la CNMC y demás autoridades de defensa de la competencia, por los siguientes motivos:
  • porque no está justificado por una razón de interés general que conste explícitamente (en este punto recordemos que no ha sido explicitado el fin para el que han sido recogidos o pretenden ser recogidos los datos personales).
  • porque no es necesaria la recogida de tantísimos datos personales ni la monitorización activa de datos legales y no siendo necesaria aún menos ha sido motivada jurídicamente de conformidad con lo exigido por el derecho administrativo y
  • porque es absolutamente desproporcionado pues como bien pone como ejemplo Adigital ¿qué ocurre si solo se tienen en una determinada plataforma los datos de un arrendador, pero además se piden por reglamento los datos del huésped? ¿Cuál es el motivo de exigir la totalidad de los datos para modelos de negocio en los que no son necesarios tantísimos datos solicitados?
Se puede observar claramente por tanto, la absoluta falta de necesidad y de proporcionalidad de la norma propuesta.
Confiamos que el descanso veraniego traiga claridad y lucidez para concurrir por los cauces del diálogo con las plataformas y por las vías de la legalidad y las recomendaciones aportadas ya hace un año por la Comisión Europea.

 

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Rosa Guirado

Abogada y Economista. Fundadora de Legal Sharing.
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