Se confirma la caza de brujas fiscal en la economía colaborativa

19 enero, 2018

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Rosa Guirado

En julio de 2017, ya escribimos un post en el que advertíamos que el proyecto de regulación fiscal de la economía colaborativa parecía una caza de brujas más que una propuesta para evitar el fraude fiscal en la cesión del uso de las viviendas con fines turísticos.

Allí recogimos el texto del proyecto y los principales inconvenientes jurídicos que éste presentaba.

Sin embargo, hoy, tras el Real Decreto 1070/2017, aprobado por el Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 2017, y publicado en el BOE de 30 de diciembre de 2017, podemos confirmar que esa caza de brujas se ha consolidado.

De forma absolutamente gratuita, pero no exenta de consecuencias jurídicas.

Ya que el Real Decreto no sólo incumple las Directrices de la Comisión Europea, la Directiva de Comercio Electrónico y la normativa de protección de datos, sino que, por las obligaciones de información que impone a las que denomina “plataformas colaborativas”, también les obliga a éstas a incumplir el régimen de (exención de) responsabilidad de la Directiva de comercio electrónico y la normativa de protección de datos.

Todo un despropósito jurídico, cometido con absoluta “premeditación” (que poco, por no decir, nada, salvo un supuesto de excepción, cambia del proyecto original, a pesar de las advertencias de ilegalidad aportadas) y “nocturnidad” (entiéndase el símil, al haberse aprobado en el último Consejo de Ministros de 2017, en plenas fechas navideñas). Y que resultaría más propio de una inocentada, de haberse aprobado tan solo un día antes.

¿Por qué decimos que es ilegal el Real Decreto 1070/2017?

Porque la Comisión Europea ya previó en su Comunicación de 2 de junio de 2016 sobre “Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa” que los Estados miembros estableciesen parámetros para el intercambio de información sobre obligaciones fiscales (no es eso a lo que se oponen las plataformas).

Pero al tiempo que la Comisión Europea previó ese intercambio de información sobre obligaciones fiscales, también fijó dos requisitos esenciales a los que se debían atener los Estados Miembros.

Y el Reglamento de Hacienda se salta a la torera ese doble requisito que exigió la Comisión Europea.

Así de simple. Y así de grave.

Los dos requisitos –bastante razonables, dicho sea de paso- que exige Europa, a la hora del intercambio de información sobre obligaciones fiscales por parte de los Estados Miembros, son los siguientes:

(1) que los Estados Miembros garanticen el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales

Sin embargo, el Real Decreto 1070/2017 español se salta esta normativa de protección de datos personales en la medida en que:

No exige el consentimiento de las personas afectadas por la información solicitada.
No pone en conocimiento de aquéllas el fin para el que van a ser destinados sus datos personales.
Y todo ello, lo articula a través de una norma con rango inferior a la ley (un Real Decreto, del Ministerio de Hacienda y Función Pública), cuando es sabido que la LOPD prevé el deber de secreto por parte de las plataformas, deber que únicamente puede ser excepcionado a través de una Ley (nunca, un Reglamento).

(2) y como segundo requisito, Europa exige que los Estados miembros cumplan con el régimen de responsabilidad de las plataformas previsto en la Directiva 2000/31/CE de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico, al señalar que el intercambio de información deberá hacerse “sin perjuicio del régimen de responsabilidad de los intermediarios, previsto en la Directiva sobre comercio electrónico”.

Pues bien, esta Directiva prevé que las plataformas online (del tipo que sean, ya sean colaborativas o no) NO son responsables del contenido que albergan en sus servidores, siempre que su rol sea meramente técnico, automático y pasivo, subrayando la Directiva que las plataformas NO tienen la obligación de controlar o monitorizar el contenido alojado en sus páginas.

Pues bien, el Gobierno de España, a través del Ministerio de Hacienda y Función Pública, acaba de publicar un Real Decreto que atenta contra ese principio tan claro: ya que obliga a las plataformas a monitorizar y a entrar a conocer del contenido alojado en sus webs, a pesar de estar exceptuados de ello, en virtud de la Directiva de comercio electrónico.

En suma, una vez advertida la ilegalidad (por las alegaciones y opiniones presentadas y publicadas), el Ministerio de Hacienda ha insistido en la ilegalidad y -¡encima!- obliga con ello a las plataformas a incurrir también ellas en ilegalidades.

¿Por qué decimos que el Reglamento de Hacienda fomenta la conducta ilegal de las plataformas de economía colaborativa?

Porque les obliga a las plataformas a:

Monitorizar los datos de sus webs y entrar a conocerlos, incumpliendo con la exención de responsabilidad de la Directiva de comercio electrónico
A aportar datos de sus usuarios, incumpliendo con el deber de secreto que les impone la LOPD.
A aportar datos de sus usuarios, sin su consentimiento y sin informarles a éstos de los fines para los que van a ser utilizados.
A aportar esos datos y romper ese deber de secreto, articulándolo a través de un Reglamento, con rango inferior a la Ley.
A ofrecer datos desproporcionados / no necesarios en todos los casos, sin importar los principios de regulación eficiente (necesidad y proporcionalidad al interés general). Aquí el interés general no ha sido establecido, ni se le da la importancia jurídica necesaria sobre la que construir los principios de necesidad y proporcionalidad.

Mención especial merece también el post de Sharing España (colectivo dentro de la Asociación Española de la Economía Digital, Adigital) sobre el Real Decreto comentado.